De Hoge Raad heeft op 6 november 2020 een arrest gewezen waarin dit onderscheid nader wordt aangescherpt. Voordat ik hierop in ga, geef ik eerst aan waarin een arbeidsovereenkomst zich onderscheidt van een opdrachtovereenkomst.

Hét verschil tussen een werknemer en zzp’er wordt veroorzaakt door de gezagsrelatie: tussen een ondernemer en de werknemer bestaat wél een gezagsrelatie, maar tussen een ondernemer en een zzp’er bestaat die niet.

Echter, zo simpel en overzichtelijk is het helaas niet. Enerzijds zijn werknemers steeds mondiger geworden, hebben zij (soms) een grote mate van vrijheid en blijkt er in de praktijk niet zo heel veel van die gezagsrelatie. Anderzijds mogen ondernemers aan zzp’ers die voor hun werken, wél instructies geven. Het verschil tussen een werknemer en een zzp’er is daarmee de laatste tijd steeds vager geworden en de grens tussen beiden steeds diffuser.

Het arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020

Tot 6 november 2020 was het leidende arrest van de Hoge Raad het Groen/Schoevers arrest uit 1997. In dat arrest had de Hoge Raad bepaald dat voor deze kwalificatie vraag zowel gekeken moet worden naar de partijbedoeling, als naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst. De overeenkomst wordt dan dus bepaald door én datgene wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan én hoe ze daaraan feitelijk uitvoering hebben gegeven.

De Hoge Raad komt nu op dit standpunt terug. De partijbedoeling is niet meer relevant. Het gaat er nu alleen nog om, aldus de Hoge Raad, of voldaan is aan de wettelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Deze wettelijke vereisten zijn op grond van art. 7:610 BW:

1. de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten;
2. tegen betaling van loon;
3. terwijl sprake is van een gezagsrelatie.

Dat wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, dat wat ze dus bedoelden te regelen, is dus niet meer belangrijk. Er hoeft dus niet meer naar de intentie van partijen gekeken te worden.

De Hoge Raad komt overigens niet met een nieuw criteria in dit arrest. De Advocaat-Generaal had in haar (zeer uitvoerige) conclusie bepleit dat er een nieuw criteria moest komen, te weten:        de mate van de inbedding van de werkzaamheden in de organisatie. De Hoge Raad heeft dit in zijn uitspraak (gelukkig) niet over genomen.

De gevolgen voor de praktijk

Nu dus niet meer getoetst moet worden aan de bedoeling van partijen, aan wat hun intenties waren bij het sluiten van de overeenkomst, maar louter nog of er voldaan is aan de drie genoemde wettelijke criteria, zal dat tot gevolg kunnen hebben dat er in de praktijk eerder sprake is van een arbeidsovereenkomst dan voorheen. Passages in de considerans van een overeenkomst van opdracht zoals: "Partijen beogen met het aangaan van deze overeenkomst geen arbeidsovereenkomst aan te gaan", lijken hun betekenis hiermee dus  verloren te hebben.

Voor het antwoord op de vraag: werknemer of ZZP’er? gaat het er voortaan alleen om of in de praktijk voldaan wordt aan de drie genoemde voorwaarden. Hierbij zal die van het wel of niet bestaan van de gezagsrelatie, hoe dan ook de meest ingewikkelde blijven. Willen partijen derhalve voorkomen dat er een arbeidsovereenkomst blijkt te bestaan, dan wordt het in de toekomst nóg belangrijker dat er in de praktijk géén sprake is van een gezagsverhouding: er moet dus (aantoonbaar) géén zeggenschap uitgevoerd kunnen worden over de medewerker en deze moet écht de vrijheden hebben die bij een ZZP’er horen.

Wilt u over dit onderwerp of een ander arbeidsrechtelijk onderwerp meer weten, neemt u dan contact op met mij.

Mr. Elizabeth Stegeman
050-544 53 82 of 06-29 29 36 38
stegeman@benkadvocaten.nl