Een derde verbindt zich dan als borg tegenover de kredietverstrekker/crediteur voor de schuld van een ander – de kredietnemer/debiteur – en verplicht zich deze na te zullen komen als deze debiteur verzaakt. Ten onrechte krijgen borgtochten weinig aandacht bij het aangaan van kredietovereenkomsten.
De wet kent een aantal bepalingen over de borgtocht. Zo bepaalt de wet logischerwijs dat de verplichting van de borg vervalt als de debiteur zijn schuld volledig heeft voldaan. Verder is de borg pas verplicht na te komen, wanneer de debiteur zijn verplichting(en) tegenover de schuldeiser niet na is gekomen en niet eerder. Ook kan de borg zich verweren met de verweren die de debiteur zelf heeft tegenover de schuldeiser, zoals de bevoegdheid om de nakoming op te schorten en dat de borg eerst rente verschuldigd is over het tijdvak dat hijzelf in verzuim is.
Ook maakt de wet een onderscheid tussen een particulier die een borgtocht aangaat en de zakelijke borg, die zich in de uitoefening van beroep of bedrijf zich borgstelt. De particuliere borg krijgt een ruimere bescherming, omdat de wetgever ervan uit gaat dat de particulier om persoonlijke – en niet zakelijke – motieven een borgtocht aangaat. En juist die particulier verdient bescherming tegen ondoordachtzaamheid en (misplaatst) vertrouwen. Zo dient de particuliere borgtocht op schrift te staan, een maximumbedrag te kennen en kent hij niet meer verplichtingen dan de debiteur.
Dat alles kan wél worden overeengekomen in zakelijke kringen, waar de borgtocht is aangegaan uit hoofde van beroep en bedrijf. Zo kunnen partijen afspreken dat de borg al heeft te betalen zonder dat de debiteur in verzuim is. Ook kunnen meer bezwarende voorwaarden worden overeengekomen voor de borg dan die de debiteur zelf kent: het verval van een jurisdictieclausule, een opschortende termijn tot nakoming die niet geldt voor de borg. Het lezen en doorgronden van een borgtocht én de onderliggende schuldverhouding vergt de nodige aandacht.
Dat volgt ook uit een uitspraak van de Hoge Raad van deze zomer. Daarin oordeelde hij dat de borg de borgtocht in beginsel niet kan ontbinden. In de zaak die voorlag had Partner Logistic Group (PLG) een krediet afgesloten bij de ABN. Wave BV stelde zich als derde borg tegenover ABN. Wave BV kreeg als zekerheid een pandrecht op aandelen van een vennootschap binnen PLG. PLG kon aan het einde van de looptijd van de kredietovereenkomst, 1 november 2011, het opgenomen krediet niet terugbetalen. ABN lichtte Wave BV daarover niet in en liet PLG doormodderen. Pas toen een herstructurering van PLG mislukte sprak ABN PLG en Wave eind 2012 aan tot betaling. PLG failleerde, en Wave weigerde omdat zij vond dat ABN tekortschoot omdat ABN haar als borg eerder had moeten informeren over de non betaling van het krediet. Haar pandrecht op de aandelen was door de faillissementen van PLG in 2012 immers niets meer waard. Wave BV ontbond de borgtocht.
De Hoge Raad stelde Wave BV in het ongelijk. Hij overwoog in de uitspraak dat een overeenkomst alleen kan worden ontbonden als deze voor contractspartijen over en weer verplichtingen kent. Een borgtochtovereenkomst kent die niet. Een borgtocht houdt alleen een verplichting in van de borg (hier: Wave BV) tot betaling aan de schuldeiser (hier: ABN). Daar staat geen tegenprestatie van de schuldeiser (ABN) tegenover. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat dit alleen anders is als ABN in verband met de borgtocht ook verplichtingen zou zijn aangegaan die zeer nauw verbonden zijn met de verplichting van de borg en wel zo dat er voor beide, dus zowel ABN als Wave BV als borg, verplichtingen bestaan. Daarvan was echter niet gebleken.
Wave BV bleef achter zonder verhaal op schuldenaar PLG. Wave BV had beter op de zaak kunnen passen en als borg haar verhaal/regres op PLG beter kunnen invullen, onder meer door een mededelingsplicht van de Bank op te nemen in de borgtocht voor het moment dat de debiteur het krediet niet tijdig terugbetaalde.
“Bezint eer ge zich verbindt” geldt ook bij een, zakelijke of particuliere, borgtocht. Een borg kan er bekaaid van af kan komen en met lege handen staan als hij wordt aangesproken op zijn borgtocht. Mocht u een borgtocht willen of moeten aangaan en wilt u daarover meer weten, neemt u dan contact op met mr. Lars van Dijk of mr. Arnold Gras.
