Uiteraard zijn er grenzen aan deze vrijheid. Gaat de bestuurder een verplichting namens de BV aan vol wel wetende dat de BV nooit in staat zal zijn deze na te komen, dan wordt zo’n grens overschreden en zal de bestuurder door de betreffende crediteur kunnen worden aangesproken uit hoofde van “bestuurdersaansprakelijkheid”. De drempel om tot deze aansprakelijkheid van de bestuurder te komen is echter zeer hoog. De bewijslast rust daarbij op de crediteur die stelt benadeeld te zijn door het gedrag van de bestuurder. Om deze reden wordt er veel gekozen voor het gebruik van een rechtspersoon, in plaats van voor een eenmanszaak of een vennootschap onder firma.

 
Oprichting van de BV

Een BV moet eerst worden opgericht. De oprichting van de BV verloopt via de notaris. Er kan enige tijd verstrijken voordat al formele handelingen zijn verricht die nodig zijn om de BV daadwerkelijk en volledig op te richten. Ondertussen zullen de bestuurders/aandeelhouders echter niet stil zitten. Toch kunnen afspraken en plannen die zij maken voordat de oprichting een feit is, wel in de knel komen.  Om deze reden kent de wet de mogelijkheid om namens de BV i.o. (in oprichting) te handelen. Wordt de BV na het aangaan van de handelingen opgericht en bekrachtigt deze de verrichte handelingen, dan is de BV gebonden en is de vooraf beoogde situatie bereikt.

Onzekerheid voor de andere partij

Voor de partij waarmee wordt gehandeld biedt dit wel enige onzekerheid. Deze partij weet immers niet zeker of:

• de vennootschap daadwerkelijk wordt opgericht;
• de eenmaal opgerichte vennootschap de verrichte handeling zal bekrachtigen, en;
• de eenmaal opgerichte vennootschap wel in staat zal zijn de verplichtingen na te komen.

Een niet te benijden positie als je zelf wel op voorhand moet presteren. De wetgever heeft om deze reden bepaald dat degenen die namens een op te richten vennootschap rechtshandelingen verrichten hoofdelijk verbonden zijn totdat de vennootschap de handeling heeft bekrachtigd.

Voor zover de handelende partij de latere bestuurder van de op te richten vennootschap is, zal de bekrachtiging wel plaatsvinden. De bestuurder heeft er immers belang bij dat niet hij of zij privé gebonden blijft maar dat de vennootschap dit is. Dit leidt ertoe dat de handelingen bekrachtigd zullen worden, zelfs als de vennootschap niet in staat is de verplichtingen na te komen. De leverancier/crediteur heeft in dat geval nog steeds een onzekere positie. Bewijs maar eens dat de bestuurder wist dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

Gelukkig is de wetgever ook hier de crediteur te hulp geschoten. Indien de vennootschap haar verplichtingen wel bekrachtigd heeft, maar niet nakomt, zijn degenen die namens de op te richten vennootschap handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de crediteur als gevolg hiervan lijdt. Tenminste, als zij wisten of redelijkerwijs konden vermoeden, dat de vennootschap haar verplichtingen niet na zou kunnen komen. Deze wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn wanneer de vennootschap binnen een jaar na oprichting in staat van faillissement wordt verklaard.

Wees alert!

Voor zowel degenen die handelen namens de BV in oprichting, als degenen die handelen met personen die zeggen te handelen namens een BV in oprichting, is het dus zaak om alert te blijven. Ook de uiteindelijke bestuurders van de opgerichte BV moeten op hun tellen passen indien zij geconfronteerd worden met toezeggingen die namens de BV in oprichting zijn gedaan (bijvoorbeeld door aandeelhouders). Het belang van de vennootschap en degene die de verplichtingen is aangegaan, kunnen tegenstrijdig zijn.  

Mocht u geconfronteerd worden met een rechtspersoon in oprichting, of deze willen vertegenwoordigen, dan kan het raadzaam zijn even op voorhand overleg te plegen. U kunt hiervoor contact opnemen met mr. Arnold Gras.