Hoe zit het?
De wet bepaalt dat bij een overgang van onderneming werknemers van rechtswege overgaan met behoud van rechten en plichten op de overnemende, kopende, partij. Als een onderneming wordt verkocht dan komen werknemers in beginsel in dienst van de koper. Die bepaling geldt echter niet in een faillissement. Het idee achter die uitsluiting is dat deze gericht is op liquidatie en niet op  voortzetting van de onderneming.
Maar hoe zit dat nu bij een doorstart, als de curator met toestemming van de rechter-commissaris werknemers ontslaat en de onderneming “going concern” verkoopt?

Doorstart na pre- pack: overgang van onderneming
Onder een pre-pack stelt de rechtbank een stille bewindvoerder aan onder wiens toezicht in stilte een overname wordt voorbereid die na faillissement wordt uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan was de pre-pack bij de gefailleerde kinderopvangorganisatie Estro. In deze zaak oordeelde het Europees Hof van Justitie afgelopen zomer dat van een doorstart na faillissement door middel van een pre-pack, er geen sprake is van overgang van onderneming. Dit betekent dat in dat geval werknemers bij een pre-pack automatisch mee over gaan naar de koper/nieuwe organisatie mét behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Procedure na gewone doorstart
Hoe zit dat nu bij een “gewone” doorstart in een faillissement? Geldt de overgang van onderneming dan ook, of is dan wel sprake van wettelijke uitsluitingsregel?

Onlangs maakten werknemers van de failliete modeketen Tuunte Fashion een gang naar de kantonrechter met de vraag of sprake was van een overgang van onderneming. Modeketen Tuunte ging in augustus 2017 failliet, waarna de curator de werknemers van Tuunte ontsloeg. Begin september 2017 werd er tussen de curator en koper een overeenkomst gesloten waarbij verschillende zaken aan de koper zijn overgedragen.  Een deel van het personeel trad in dienst bij de koper.

De ontslagen en niet overgenomen werknemers voerden aan dat er sprake was van overgang van onderneming. Er was volgens hen een vooropgezet plan, waarbij bestuurders van Tuunte uiteindelijk de kopers waren. De koper had na het faillissement een groot deel van de Tuunte vestigingen overgenomen, inclusief het personeel, de voorraden, de handelsnaam en de goodwill. De ontslagen werknemers voerden aan dat door deze overgang van onderneming de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten van rechtswege waren overgegaan op koper.

De kantonrechter ging daarin niet mee. Zij oordeelde dat er geen sprake was van een pre-pack situatie en dat de overgang van onderneming bij faillissement hier niet van toepassing is. Want alhoewel bestuurders van Tuunte betrokken zijn in de doorstart, bleek uit niets van een vooropgezet plan dat meer zou zijn dan het beoordelen van de over te nemen onderdelen en welke prijs door hen zou worden geboden. Die omstandigheid was onvoldoende om een overgang van onderneming aan te nemen.

Wij verwachten in de komende tijd meer van deze zaken (en uitspraken) en houden u op de hoogte. Heeft u vragen over faillissementen of pre-packs? Neemt u dan contact op met  mr. Peter Bakker, mr. Lars van Dijk of mr. Arnold Gras.