Ondertussen gaan de bedrijfsactiviteiten door en wordt gezocht naar mogelijkheden om omzet te verhogen en kosten te reduceren om zo uit het zware weer te navigeren. Zeker in situaties waarin er sprake is van één directeur grootaandeelhouder zal het niet zelden zo zijn dat de bestuurder, of een aan hem of haar gelieerde partij, één van de financiers is van de onderneming. Als er geen licht aan het einde van de tunnel lijkt te komen dan kan op enig moment voor de bestuurder de verleiding ontstaan om de waardevolle bedrijfsmiddelen in de onderneming aan zichzelf of aan de gelieerde partij over te dragen om zo nog ‘te redden wat er te redden valt’. De redenering is op zich logisch. ‘Als bestuurder heb ik al die tijd mijn ziel en zaligheid in de onderneming gestoken, ik ben een (al dan niet dé grootste) crediteur, dus het is terecht dat deze zaken mij toekomen. Bovendien maakt het voor het vermogen van de onderneming niet uit omdat een schuld van gelijke waarde wegvalt.

Hoewel de redenering begrijpelijk is krijgt deze bestuurder, in het geval van een faillissement van de onderneming, in veel gevallen een probleem. De aan te stellen curator krijgt de beschikking over de administratie van de onderneming en zal daaruit kunnen afleiden dat de tot de onderneming behorende bedrijfsmiddelen uit haar vermogen zijn verdwenen en dat de schuld aan de bestuurder, c.q. de aan hem of haar gelieerde partij, is verminderd. Artikel 42 van de Faillissementswet (‘Fw’), de zogenaamde Pauliana, biedt de curator vervolgens de mogelijkheid om de (rechts)handeling waarmee de bedrijfsmiddelen uit het vermogen van de onderneming zijn gehaald te vernietigen. Voor de beoordeling of het mogelijk is voor de curator om deze vernietiging met succes in te roepen wordt de in het artikel beschreven checklist afgelopen.

1. Is er sprake van een rechtshandeling;
2. Is de rechtshandeling onverplicht verricht;
3. Heeft de rechtshandeling benadeling van de overige crediteuren tot gevolg gehad;
4. Wist of behoorde de schuldenaar te weten dat de overige crediteuren zouden worden benadeeld.
5. Voor zover de rechtshandeling anders dan om niet heeft plaatsgevonden; wist of behoorde de verkrijger te weten dat de overige crediteuren zouden worden benadeeld.

Het overdragen van bedrijfsmiddelen betreft in alle gevallen een rechtshandeling. Die hobbel is voor de curator snel genomen. Ook hobbel twee is doorgaans niet al te lastig. Uit de bestaande rechtspraak vloeit namelijk voort dat de rechtshandeling onverplicht is verricht wanneer er geen op de wet of overeenkomst rustende verplichting bestond om de handeling te verrichten. Dit is relatief eenvoudig vast te stellen. Hobbel drie is waar de discussie ontstaat. Er valt als gevolg van de overdracht toch immers een schuld van gelijke waarde weg, dus wat is de benadeling van de crediteuren? Hier wordt door de curatoren (en de rechtspraak) echter anders naar gekeken. Hoewel het vermogen weliswaar gelijk is gebleven, is het gevolg van de overdracht dat een actief uit het vermogen is onttrokken dat, ware dit niet onttrokken geweest, beschikbaar zou zijn geweest voor verdeling onder alle crediteuren. Door de overdracht is er dus één crediteur voldaan waar zonder deze overdracht alle crediteuren hadden geprofiteerd van de waarde van het overgedragen goed. Er is dus benadeling. Hobbels 4 en 5 zien op de wetenschap van de benadeling van de schuldenaar (de latere gefailleerde) en de verkrijger. Voor wat betreft de schuldenaar zal deze wetenschap snel worden aangenomen. De bepalende vraag hierin is of een faillissement en een tekort daarin voor de schuldenaar was te voorzien. Ditzelfde criterium geldt voor de verkrijger. Naarmate de afstand tussen de verkrijger en de schuldenaar groter is, zal doorgaans moeilijker aan te tonen zijn dat deze wetenschap bestaat. De wet komt de curator hierin tegemoet door een aantal omstandigheden te noemen waarbij deze wetenschap al wordt vermoed aanwezig te zijn. Het gaat daarbij (onder meer) weer om de afstand tussen de schuldenaar c.q. haar bestuurder en de verkrijger, maar ook over de situatie wanneer de waarde van de over te dragen activa die van de tegenprestatie aanmerkelijk overstijgt. Is aan de in de wet opgesomde omstandigheden voldaan, dan is het aan de verkrijger om aan te tonen dat hij of zij geen wetenschap van benadeling had.

Wordt aangenomen dat aan de criteria van artikel 42 Fw is voldaan dan wordt de betreffende rechtshandeling vernietigd en dient de verkrijger de ontvangen goederen terug te geven aan de curator, dan wel voor zover dit niet meer mogelijk is de ontstane schade te vergoeden. Met een beetje pech vormt de vernietigde overdracht gelijk een kapstok voor de curator om de overdragende bestuurder van de gefailleerde vennootschap aan te spreken in verband met bestuurdersaansprakelijkheid. Kortom hoe begrijpelijk de eerste gedachte van de bestuurder ook moge zijn, er wordt als gevolg van deze handeling een mijnenveld betreden.

In alle gevallen is het voor de bestuurder raadzaam om tijdig advies in te winnen voordat een dergelijke handeling wordt overwogen. De advocaten van BENK advocaten staan u hierin graag terzijde. Neem contact op met mr. Arnold Gras of mr. Peter Bakker.