De faillissementsrechter spreekt in beginsel het faillissement uit als je bent opgehouden te betalen en er meerdere schuldeisers zijn. Er zijn echter voorbeelden bekend van situaties waarin deze voorwaarden waren vervuld en de rechter de faillissementsaanvraag toch afwees. In 2019 wezen rechters bijvoorbeeld het faillissement van SecurCash af omdat zij vonden dat bij het verzoek een redelijk belang ontbrak. De faillissementsaanvraag was daarom, volgens die rechters, misbruik van recht. In een dergelijke situatie vindt een belangenafweging plaats.

Uitzonderlijke onvoorziene omstandigheden

Onder de huidige onvoorziene omstandigheden, met ontwrichtende effecten voor de gehele samenleving, is het denkbaar dat een dergelijke belangenafweging regelmatig in het voordeel van de schuldenaar uit zal kunnen vallen. Het gaat immers om een algemeen tijdelijk onvermogen om te kunnen betalen bij overigens gezonde ondernemingen. De rechter kan het faillissementsverzoek dan afwijzen, maar zou ook (beleidsmatig) kunnen kiezen voor het aanhouden van het verzoek met bijvoorbeeld drie maanden. Daarmee zou recht worden gedaan aan een voor iedereen onverwachte situatie, die waarschijnlijk van tijdelijke aard is. 

Ook over de onderliggende, meestal contractuele, relatie met de faillissementsaanvrager valt waarschijnlijk regelmatig een ‘corona-verweer’ te voeren: onder deze uitzonderlijke onvoorziene omstandigheden kan een onverkorte, tijdige nakoming van de betalingsverplichting wellicht niet worden gevergd.   

Het is vanzelfsprekend wel van belang dat je als ondernemer nu gebruik maakt van de mogelijkheden die de overheid en ons recht biedt om betalingsonmacht tegen te gaan.

Loonkosten

Vrijwel de meeste (grotere) faillissementen worden uitgesproken omdat de lonen niet meer kunnen worden betaald. Daarvoor heeft de overheid nu echter maatregelen genomen, zoals de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid en het deeltijdontslag.

Belastingschulden

Ook zijn de belastingschulden vaak een groot probleem voor de ondernemer in financiële problemen. De Belastingdienst geeft nu ruimhartig uitstel van betaling, zonder dat rente hoeft te worden betaald. Deze regeling verdient bijzondere opmerkzaamheid, aangezien dit ertoe kan leiden dat de surseance van betaling in de corona-crisis tot een onverwacht effectief middel kan worden aangewend. In de surseance moeten de preferente schuldeisers (de lonen en de belastingdienst!) normaal gesproken worden doorbetaald, terwijl de overige (concurrente) schuldeisers bevroren worden. Door de loonmaatregelen en het betalingsuitstel van de fiscus wordt in de surseance nu het volledige voordeel behaald. De schulden kunnen niet direct worden opgeëist, terwijl continuïteit van de onderneming nog mogelijk is. Die continuïteit heeft bovendien te meer kansen, daar het vanwege de tijdelijkheid van de betalingsonmacht niet de bedoeling is om personeel te ontslaan, waardoor een de surseance opvolgend faillissement niet meer nodig is.     

Korting op de huur

Een vraag die speelt bij veel ondernemers is hoe met de verplichting tot huurprijsbetaling moet worden omgegaan. In het arrest Mondia/ V&D uit 2017 moest Mondia accepteren dat het in betalingsproblemen verkerende V&D een aanzienlijke huurprijskorting afdwong. De optelsom van omstandigheden werd zodanig van belang geacht dat een bijzonder offer van de verhuurders gerechtvaardigd werd geacht. Daar komt in deze corona-crisis nog bij dat ook de verhuurder van zijn kant, vanwege de overheidsmaatregelen, geen “voor publiek toegankelijk lokaal” kan leveren. Allerlei juridische discussies doemen op. De bijzondere (tijdelijke) corona-omstandigheden van dit moment geven wat dat betreft een goed aanknopingspunt voor een huurkorting of uitstel van betaling.

Sanering of uitstel van betaling

Overigens zijn er ook goede mogelijkheden om een faillissement te ontgaan door de schuldeisers een buitengerechtelijk akkoord aan te bieden. Dat kan inhouden een (percentage-)korting op de betalingsverplichtingen, maar ook een uitstel van betaling. De zzp-er kan dit zelfs afdwingen door een dwangakkoord aan te bieden. Het lijkt voor de hand te liggen dat in deze bijzondere tijden ook voor de ondernemers-rechtspersonen daarvoor rechterlijke steun wordt verkregen. Aanknopingspunten daarvoor zijn overigens te vinden in de wetsvoorstellen Wet Homologatie Onderhands Akkoord en de Wet Continuïteit Ondernemingen II. De wetgever wordt opgeroepen deze wetsvoorstellen met spoed aan te nemen! Daarnaast is er nu ook de roep om een noodwet waarin een wettelijk betalingsuitstel, een ‘moratorium voor contractuele verplichtingen’, wordt gegeven. Een dergelijke noodwet is in een aantal Europese landen al aangenomen of in voorbereiding. Als de Nederlandse wetgever ook hiertoe over gaat, kunnen vele faillissementen worden afgewend.

Conclusie

De conclusie kan worden getrokken dat er (voldoende) middelen zijn om Corona-faillissementen te voorkomen of op zijn minst het aantal hiervan fors te beperken.

Dreig jij als ondernemer als gevolg van de huidige omstandigheden in financiële problemen te komen en wil je gebruik maken van een of meer van de bovenstaande mogelijkheden? Dan denken de insolventierechtspecialisten van BENK Advocaten graag met je mee over de beste aanpak. Voor advies kun je bellen met mr. Peter Bakker of met mr. Arnold Gras.